| Sociétés commerciales

Sociétés commerciales

Thiberge | 27 Février, 2006 13:33

Les sociétés commerciales - Caractéristiques générales

I - Les apports

Définition : Apports = biens affectés à la société pour former son capital social.

Avant d’étudier la réunion des apports dans le capital social il faut évoquer la nature de cette obligation de faire un apport :

Sans apports, il n’existe pas de sociétés. En d’autres termes, les ententes entre commerçants pour la défense de leurs intérêts ne sont pas des sociétés.

De plus, il ne suffit pas que plusieurs personnes aient des droits sur la même chose pour qu’il s’agisse d’une société.

Ex : Héritiers indivis d’un bien - copropriété en matière immobilière.

Les apports peuvent se classer en 3 catégories:

· · Les apports en nature.

· · Les apports en numéraire

· · Les apports en industrie.

A : Les apports en nature

Il peut s’agir:

· d’immeubles,

· de brevets d’invention,

· de fonds de commerce,

· de créances,

· de meubles corporels,

· d’un bail d’immeuble,

· de marques, etc.

L’apport en nature peut revêtir deux formes ; l’apport en pleine propriété et l’apport en jouissance.

S’il s’agit d’un apport en pleine propriété, l’apporteur perd tout droit sur la chose et ne peut reprendre le bien lors de la dissolution de la société. L’apporteur ne pourra reprendre que la valeur du bien et non le bien lui-même après désintéressement de tous les créanciers.

Par ailleurs, il est important de souligner que l’apport en nature diffère de la vente dans la mesure ou d’une part l’associé reçoit des droits sociaux en échange de son apport (et non une somme d’argent ) et d’autre part la valeur de ces droits variera en fonction de l’exploitation de la société.

S’il s’agit d’un apport en jouissance, l’associé met la chose à la disposition de la société qui a le droit de s’en servir, d’en percevoir les fruits, mais qui n’en acquiert pas la propriété. La société se trouvera donc dans la situation d’un usufruitier et l’apporteur demeure propriétaire.

Le problème principal en matière d’apport en nature provient de la difficulté à les évaluer.

Le risque est qu’une surévaluation des apports en nature gonfle artificiellement le capital social et donne à la société une solvabilité apparente plus grande que celle qui correspond à son véritable patrimoine

Afin de limiter ces risques:

Dans les SARL et les EURL l'exigence d'un montant minimum de capital social a disparu depuis aôut 2003 mais la loi précise que les associés sont solidairement responsables à l’égard des tiers (créanciers ) de la valeur attribuée aux apports en nature.

Dans les SA la responsabilité solidaire des associés (actionnaires) n’existe pas. Dans les SA les actions distribuées pour les apports en nature ne peuvent être négociées pendant les 2 ans qui suivent l’immatriculation au RCS de la société.

B - Les apports en numéraire.

L’apport en numéraire consiste en une somme d’argent que l’associé verse à la société contre l’attribution de parts sociales ou d’actions suivant le type de société.

On distingue en la matière la souscription de l’apport de la libération de l’apport.

La souscription correspond à la promesse de réaliser l’apport tandis que la libération représente le paiement définitif de l’apport.

En général, les statuts fixent librement la proportion du capital social qui doit être libérée lors de la souscription et la date de libération définitive des apports.

Dans les SARL , les apports en espèces peuvent n'être libérés - c'est à dire versés - au moment de la constitution, qu'à hauteur du cinquième de leur montant. Le solde doit, quant à lui, être libéré impérativement dans les 5 ans qui suivent la constitution de l'entreprise.

NB : L'article 1er de la loi du 16/6 2003 supprime l'exigence d'un montant minimal de capital pour les SARL et EURLc'est à dire 7500 euros. Celui-ci pourra donc être déterminé librement par les associés, en fonction de la taille, de l'activité et des besoins en capitaux de l'entreprise.
Par contre, il ne remet pas en cause la possibilité de libérer progressivement les apports en espèces.

Mise en garde : les créateurs devront être vigilants à ne pas sous-capitaliser leur société.
Le montant du capital souscrit, qui correspond à l'étendue de leur responsabilité personnelle, devra être en adéquation avec les exigences économiques du projet, déterminées dans le plan d'affaires.

source : http://www.apce.com

Dans les SA, les apports peuvent également n’être libérés que du quart dès la souscription. La libération du surplus doit intervenir dans un délai de 5 ans.

Dans les SA, l’actionnaire défaillant, c’est à dire celui qui ne verserait pas les fonds dans les délais s’expose à une exclusion appelée improprement « Exécution en bourse ». Les actions de l’actionnaire défaillant sont alors vendues publiquement et l’associé demeure envers la société de la différence éventuelle entre le montant de sa souscription et le prix auquel l’action a été vendue.

Dans les SARL, les fonds doivent, dans les 8 jours de leur réception être déposés pour le compte de la société en formation à la caisse de dépôt et consignations, chez un notaire ou sur un compte bancaire spécial. Ils ne seront remis aux représentants légaux de la société que sur présentation d’un certificat du greffier attestant que la société est immatriculée au RCS. Le législateur souhaite en effet éviter la dilapidation des fonds par les fondateurs.

C- Les apports en industrie

Il est constitué par le travail ou l’activité que l’apporteur effectue ou promet d’effectuer en raison de ses compétences techniques ou encore des services qu’il rendra à l’entreprise.

L’apport en industrie ne fait pas partie du capital social car il ne peut constituer le gage des créanciers qui ne pourraient se saisir d’un tel apport.

Aussi, l’apport en industrie est interdit dans les sociétés ou les associés ont une responsabilité limitée (SA et SARL).

En revanche, dans les sociétés en nom collectif, l’apport en industrie est permis car ils sont responsables du passif social sur leurs biens personnels. Dans ce cas, l’apporteur en industrie se voit attribuer des parts sociales donc a droit à des dividendes sur les bénéfices de la société.

D - La réunion des apports dans le capital social.

Le jour de sa constitution, la société possède uniquement le capital social, et encore ce capital social est amputé des frais de constitution.

En échange de leurs apports les associés se voient remettre

· des parts d’intérêt (sociétés de personnes).

· des parts sociales (dans les SARL).

· des actions (dans les SA).

Plusieurs points méritent attention en ce qui concerne le capital social :

1 - Il faut distinguer le capital social de l’actif social.

En effet, au moment ou la société est constituée par les apports, le capital social correspond à l’actif social ; il servira à acheter des machines, des marchandises, etc.

Par la suite, cet actif va évoluer, il pourra augmenter ou diminuer selon que la société fera ou non des bénéfices. Donc, l’actif social correspond à l’ensemble des biens composant le patrimoine à un moment donné tandis que le capital social correspond à la valeur des apports d’origine.

Le capital social ainsi constitué est une dette de la société à l’égard des associés car la société leur doit la valeur des biens qu’ils ont apportés. Par ailleurs, le capital social représente le gage général des créanciers. Le capital social figure donc au passif du bilan.

2 - Le capital social doit demeurer fixe et intangible.

Dans ces conditions la société ne peut distribuer aucune somme aux associés par prélèvement sur le capital social sinon il y aurait délit de distribution de dividende fictif.

II - Le partage des bénéfices et la contribution aux pertes.

Il est utile d’analyser la notion de bénéfices et ceci pour plusieurs raisons:

1. En droit français on a l’habitude de distinguer l’association qui, en principe ne fait pas de bénéfices, de la société dont c’est l’objectif même d’en faire.

2. Comment sont répartis les bénéfices ?

3. La notion de bénéfices a évolué. En effet, au terme d’une certaine évolution jurisprudentielle, la loi de 1978 donne une nouvelle définition de la société donc donne au terme « bénéfice » un sens nouveau.

Loi de 1966 article 1832 du code civil Ancien : La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre en commun des biens ou leur industrie en vue de partager les bénéfices.

Loi de 1978 article 1832 du Code Civil ancien:

C’est le même que l’ancien avec toutefois un élément supplémentaire: « ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter »

Les éléments constitutifs du contrat de société sont donc les suivants :

1. Existence d’apports.

2. Volonté de s’associer.

3. Partage des bénéfices et contribution aux pertes.

A- Que faut-il entendre par « bénéfices »

L a notion de bénéfices peut être comprise de deux façons selon qu’on lui donne un sens comptable ou un sens large :

· Sens comptable : enrichissement en argent ou gain positif.

· Sens large : tout avantage matériel appréciable en argent.

Rien n’ayant été précisé dans la loi jusqu’en 1978, les solutions ont donc été purement prétoriennes jusqu’à cette date.

Dans un premier temps, la conception de « bénéfice » a été celle retenue dans l’arrêt Manigod du 11 Mars 1914.

Faits : Il s’agissait d’une société coopérative de crédit dont l’objet était de permettre à ses membres d’emprunter à un taux réduit. Cette société ne réalisait donc pas de bénéfices au sens comptable du terme ; devait - on la considérer comme une société ?

Le juge a considéré que cette société ne réalisait pas réellement de bénéfices, donc ce n’était pas réellement une société. Dans ce cas l’ancien article 1832 avait été interprété de façon très restrictive.

Dans un second temps, la notion de bénéfice a évolué ; Une personne morale serait une société même si elle ne réalise pas de gain positif à partir du moment ou elle évite des pertes ou des frais à ses membres - telle a été l’évolution jurisprudentielle. La notion de bénéfice a donc été entendue dans un sens plus large, conduisant ainsi à une nouvelle rédaction de l’article 1832 du code civil.

B- La réalisation des bénéfices

Jusqu’alors, tous les auteurs faisaient remarquer que la société est le seul groupement qui réalise des bénéfices pour les partager ensuite entre ses membres. Au contraire l’association, selon la loi de 1901 est constituée dans un but autre que le partage des bénéfices.

Il semble bien que cette distinction tranchée soit remise en cause non seulement en fait mais également dans la loi ( article 1832 nouveau). En effet, certains auteurs comme Mr Guyon estiment que la différence entre la société et l’association n’est plus aussi nette qu’autrefois. Le critère de distinction n’est plus la réalisation ou la non-réalisation de bénéfices mais le partage ou le non partage des bénéfices.

Aujourd’hui, on peut donc estimer que les groupements qui partagent les bénéfices sont des sociétés tandis que les groupements qui n’en partagent pas sont des associations.

Du fait même de cette évolution, on ne peut plus, à l’heure actuelle, proposer une définition juridique stricte et tranchée entre société et association et cela d’autant plus que certains groupements participent à la fois de la société et de l’association ( Ex : les Groupements d’intérêt économique )

C - La répartition des bénéfices

Deux situations méritent d’être distinguées selon qu’il existe ou qu’il n’existe pas de bénéfices distribuables.

1° Hypothèse : Les résultats de l’exercice ne font pas apparaître de bénéfices distribuables

Dans ce cas, aucun dividende ne peut être distribué aux associés, sinon il serait prélevé sur le capital social au mépris des droits des créanciers. Si un partage des bénéfices est effectué, on se trouvera en présence d’un délit de distribution de dividendes fictifs.

Deux conséquences :

Sur le plan pénal, les dirigeants des SA et SARL sont passibles d’un emprisonnement et d’une amende car, juridiquement, cette distribution s’apparente à une escroquerie.

Sur le plan civil, les associés ont perçu une somme à laquelle ils n’avaient pas droit; ils doivent donc reverser les dividendes dans la caisse sociale à la demande des créanciers sociaux. Le délai de restitution est de 3 ans.

2° Hypothèse : Les résultats font apparaître un bénéfice distribuable :

La décision de répartition des bénéfices est prise librement par les associés dans le cadre de l’AG (assemblée générale).

Les conditions et les délais de paiement des dividendes sont fixés par l’AG. Les dividendes peuvent être payés immédiatement ou à une date ultérieure qui ne doit jamais excéder 9 mois après la clôture de l’exercice.

Les associés peuvent préférer une mise en réserve des bénéfices afin de pratiquer une politique d’autofinancement ou de prévenir un avenir difficile.

En principe, la décision est souveraine et s’impose à la minorité. Toutefois, si la minorité fait la preuve d’un abus de droit de la part de la majorité, il pourrait en être autrement.

EX . Arrêt Société Langlois

Dans cette affaire, les associés majoritaires d’une S.A.R.L avaient décidé de laisser les bénéfices en réserve qui étaient devenus 161 fois plus importants que le capital social et qui n’étaient pas utilisés e manière rentable. Les associés majoritaires voulaient, semble t-il lasser les minoritaires afin de les contraindre à céder leurs parts pour un prix dérisoire.

D - La participation aux pertes

La participation des associés aux pertes est nécessaire à la validité et à l’existence de toute société. Les clauses léonines dans les statuts sont interdites( ce sont des clauses exonérant certains associés de contribuer aux pertes ou attribuant tous les bénéfices à certains associés) .

III - Le sort des engagements souscrits au nom de la société en formation

Tant que la société n’est pas immatriculée, elle ne jouit pas de la personnalité morale. Pourtant, avant même que la société ne soit immatriculée, des contrats sont passés en son nom et pour son compte pour qu’elle achète du matériel, qu’elle passe les premières commandes, signe les premiers contrats de travail, signe les premiers contrats de prêt, etc.

Les questions sont les suivantes :

1. Qui va exécuter ces actes ?

2. Qui sera responsable de ces actes ?

L’article 5 du code de commerce pose le principe suivant :

Si la société, après immatriculation, reprend à son compte les engagements souscrits pour elle, les actes sont censés l’avoir été dès l’origine par la société.

En revanche, si la société ne reprend pas à son compte les engagements souscrits, les personnes ayant agi au nom de la société en formation sont alors tenues indéfiniment et solidairement.

Il s’opère donc une acquisition rétroactive des droits et obligations souscrites pour le compte de la société en formation.

Conditions de la reprise

1° cas : Reprise des actes conclus avant l’adoption des statuts

Le mécanisme est le suivant :

Avant la signature des statuts, les fondateurs présentent aux futurs associés un état des actes accomplis pour le compte de la société. Si les statuts sont signés, les engagements souscrits sont considérés comme automatiquement repris par la société.

Autrement dit, dans ce cas, les associés ne peuvent refuser la reprise des engagements sans renoncer du même coup à la constitution de la société. On voit ici la volonté nettement marquée du législateur d’assurer une protection efficace des tiers.

2° cas : Reprise des actes conclus entre l’adoption des statuts et l’immatriculation au RCS.

Ici, la règle est la suivante :

Les associés doivent donner un mandat à une personne déterminée pour accomplir certains actes précis. Si ce mandat est donné, l’immatriculation au RCS emporte reprise automatique des engagements.

Au contraire, si aucun mandat n’a été donné, seul le signataire de l’acte est engagé même si l’intéressé a la qualité de gérant ou d’administrateur.

3° cas : Reprise des actes après immatriculation au RCS.

Quand les conditions prévues pour la reprise automatique des engagements ne sont pas réunies, la reprise est alors soumise au régime de droit commun de l’article 5 et qui est le suivant :

La société, une fois immatriculée, pourra reprendre (mais n’est pas obligée) à son compte les engagements souscrits pour elle pendant la période de formation.

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